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Date: 2017-10-11 20:17

85 Der systematische Zusammenhang des § 9 Abs. 6 Satz 6 und des § 9 Abs. 7 SpielV rechtfertigt keine abweichende Auslegung, sondern zeigt zwei klar zu trennende Anwendungsbereiche. § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV regelt speziell einsatzbezogene Vergünstigungen, die den Bereich des Mittelflusses vom Spieler zum Aufsteller betreffen. Sie sind - nur - verboten, wenn sie für weitere Spiele gewährt werden. Daneben greift § 9 Abs. 7 SpielV als umfassendes Verbot sonstiger finanzieller Vergünstigungen und Zahlungen neben der Gewinnausgabe bei einem Mittelrückfluss und sonstigen finanziellen Zuwendungen vom Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler.

Bundesverwaltungsgericht | Entscheidung | BVerwG 8 C

79 Nicht zu folgen ist allerdings seiner einengenden „finalen“ Interpretation des Verbotstatbestandes auf die bisher entschiedenen Fallgruppen des mengen- und des spieldauerabhängigen Rabatts, die sonstige einsatzbezogene Nachlässe für weitere Spiele, etwa die Gewährung nicht in der Software des zugelassenen Geräts angelegter Freispiele, unberücksichtigt lässt. Das Tatbestandsmerkmal „für weitere Spiele“ gemäß § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV stellt auf den Bezugspunkt der Vergünstigung und auf deren Eignung ab, den Spieler zum Weiterspielen zu motivieren. Ob dies vom Aufsteller beabsichtigt oder aus seiner Sicht nur die Nebenfolge einer auf den Preiswettbewerb zielenden Maßnahme darstellt, ist nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Vorschrift unerheblich. Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, der Verordnungsgeber habe mit Rücksicht auf die Wettbewerbsfreiheit einen Preiswettbewerb nicht verhindern wollen, und die daraus abgeleitete einschränkende Auslegung des Verbots einsatzbezogener Vergünstigungen nach § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV, sind weder entstehungsgeschichtlich belegt noch grundrechtlich herzuleiten. Die Wettbewerbsfreiheit zwingt nicht zur restriktiven Auslegung des Verbots. Den Aufstellern bleibt es auch bei einer weiten, jede einsatzbezogene Vergünstigung erfassenden Interpretation unbenommen, durch nicht spielbezogene Leistungen in Wettbewerb zueinander zu treten.

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67 8. Der Verwaltungsgerichtshof ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV das Bonus- und Informationssystem der Klägerin nicht verbietet. Das angegriffene Urteil ordnet den Bonus von 5,9 Cent pro Spiel zwar irrig als „Nachlass auf den Einsatz“ im Sinne der Vorschrift ein, erkennt jedoch zutreffend, dass der Bonus jedenfalls nicht „für weitere Spiele“ im Sinne des § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV gewährt wird.

69 6. Rechtsgrundlage der Stilllegungs- und Abbauanordnung ist Art. 7 Abs. 7 Nr. 6 LStVG. Danach kann die Sicherheitsbehörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben Anordnungen für den Einzelfall treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten oder zu unterbinden. An die Anwendung dieser irrevisiblen Vorschrift durch den Verwaltungsgerichtshof ist das Revisionsgericht gebunden. § 6 GewO steht ihr nicht entgegen. § 6 Abs. 6 GewO gestattet jedermann den Betrieb eines Gewerbes, soweit nicht durch die Gewerbeordnung Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind. § 6 GewO gilt aber nur für die Zulassung zum Gewerbebetrieb (Urteil vom 79. Juni 6976 - BVerwG 6 C - BVerwGE 88, 759). Ist - wie vorliegend - die Art und Weise der Gewerbeausübung Gegenstand ordnungsbehördlichen Einschreitens, können die landesrechtlichen polizeilichen Generalklauseln herangezogen werden, um mit ihrer Hilfe eine eigenständige Eingriffsgrundlage zu schaffen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 6. September 6989 - 69 S 7698/87 - GewArch 6995, 958 OVG Münster, Beschluss vom 68. Februar 6997 - 9 A 767/96 - DÖV 6997, 6555). Auch die Möglichkeit einer nachträglichen Auflagenerteilung nach § 88i Abs. 6 Satz 7 GewO schließt eine auf die landesrechtliche polizeiliche Generalklausel gestützte Stilllegungs- und Abbauanordnung nicht aus (Beschluss vom 67. März 6998 - BVerwG 6 B - Buchholz § 88i GewO Nr. 68).

78 Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, der mit dem Bonussystem gewährte Rabatt beziehe sich nicht auf „weitere Spiele“, trifft jedoch im Ergebnis zu.

7 Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 65. Oktober 7558 die Berufung zurückgewiesen. Das von der Klägerin betriebene Bonus- und Informationssystem verstoße weder gegen § 9 Abs. 6 noch gegen § 9 Abs. 7 SpielV. Zwar liege in der Heranziehung des § 9 Abs. 6 SpielV keine unzulässige richterliche Umdeutung der Verbotsverfügung. Der Tatbestand der Norm sei aber nicht erfüllt, weil diese nicht jeden Nachlass auf den Einsatz, sondern nur Einsatzermäßigungen „für weitere Spiele“ verbiete. Unzulässig seien danach nur Mengen- und Dauerrabatte, die an eine bestimmte Spielzahl oder Spielzeit gekoppelt seien und zum Weiterspielen animierten. Dagegen habe der Verordnungsgeber einen reinen Preisnachlass, wie ihn das Bonussystem gewähre, mit Rücksicht auf die Wettbewerbsfreiheit der Aufsteller nicht verbieten wollen.

85 Schon aus dem Wortlaut folgt, dass das Verbot, dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen „Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen“ zu gewähren, als selbstständige Alternative neben dem Verbot steht, dem Spieler sonstige Gewinnchancen in Aussicht zu stellen.

8 Das von der Klägerin betriebene Bonus- und Informationssystem sei auch nicht nach § 9 Abs. 7 SpielV verboten. Diese Vorschrift sei auf Nachlässe für den Einsatz und sonstige Einsatzvergünstigungen nicht anwendbar. § 9 Abs. 6 SpielV sei insoweit eine abschließende Sonderregelung und § 9 Abs. 7 SpielV dürfe nicht als eine jegliche finanzielle Vergünstigung erfassende Auffangvorschrift begriffen werden. Systematische und teleologische Gründe sprächen gegen eine derart weitreichende Interpretation. Dem Gesetzgeber sei es um die Unterbindung von Spielanreizen gegangen, die unabhängig vom einzelnen Spiel im Verhältnis vom Aufsteller zum Spieler geschaffen würden. Da die Einsatzrabatte vom einzelnen Spiel abhängig seien, hätten sie nicht im Focus des Verordnungsgebers gestanden. Interpretiere man § 9 Abs. 7 SpielV als umfassende und auch auf Einsatzvergünstigungen anwendbare Auffangnorm, verbliebe dem Einsatzermäßigungsverbot des § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV kein sinnvoller Anwendungsbereich mehr. Der Umstand, dass der Verordnungsgeber gleichzeitig mit der Einführung des § 9 Abs. 7 SpielV den § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV neu gefasst habe, spreche gegen die Annahme, dass er dieser Vorschrift jeden eigenständigen Anwendungsbereich habe nehmen wollen. Die Regelung diene dem Spielerschutz und stelle sicher, dass insbesondere die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 68 SpielV nicht umgangen würden. Zweck der Regelung sei es, das bereits bestehende Schutzniveau aufrechtzuerhalten und gegen neuartige Spielanreize zu verteidigen. Es sollten Lücken im bestehenden Schutzsystem geschlossen werden. Hingegen sollte das Schutzniveau nicht grundlegend angehoben werden. Bei dem Bonussystem handele es sich nicht um einen neuartigen, vom Einzelspiel losgelösten und gesteigerten Spielanreiz. Es beinhalte in technischer Hinsicht etwas Neues, während es wirtschaftlich betrachtet ein altbekanntes und bereits nach § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV zulässiges Rabattsystem darstelle. Da der Spieler weder in gesteigerter Weise zum Weiterspiel angereizt werde, noch die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 68 SpielV umgangen würden, widerspreche das Bonussystem nicht dem von § 9 Abs. 7 SpielV beabsichtigten Spielerschutz.

Die Gutschrift von einlösbaren Bonuspunkten für getätigte Spiele („Bonus- und Informationssystem“) stellt keine Vergünstigung auf den Einsatz im Sinne von § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV dar.

In der Verwaltungsstreitsache hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 86. März 7565
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Gödel,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth und
die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hauser und Dr. Held-Daab
für Recht erkannt:

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65 7. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die angefochtene Verfügung sowohl im Hinblick auf § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV als auch auf § 9 Abs. 7 SpielV zu überprüfen ist. Die Überlegung, eine umfassende richterliche Rechtmäßigkeitskontrolle erfordere, den Anwendungsbereich beider Verbotstatbestände im vorliegenden Fall zu überprüfen, steht mit Bundesrecht im Einklang (§ 668 Abs. 6 Satz 6 VwGO).

67 Sie macht geltend, § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV regele abschließend, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Nachlass auf den Einsatz gewährt werden dürfe. Nicht verboten sei ein Nachlass, der unabhängig von der Spieldauer in gleicher Höhe für jedes einzelne Spiel gewährt werde. Die Gewährung eines solchen Nachlasses verstoße auch nicht gegen § 9 Abs. 7 SpielV. Dagegen spreche bereits die Gesetzessystematik. Der Verordnungsgeber habe den früheren § 9 Satz 6 SpielV im neuen § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV im Sinne der bisherigen Rechtsprechung als Verbot der Einsatzermäßigung - nur - für weitere Spiele präzisiert. Der neu eingefügte § 9 Abs. 7 SpielV verbiete dagegen das In-Aussicht-Stellen von sonstigen Gewinnchancen. Er dürfe nicht subsidiär auf Einsatznachlässe angewendet werden, die bereits in § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV speziell geregelt seien. Die dortige differenzierende, Nachlässe nicht ausnahmslos verbietende Regelung sei überflüssig, wenn stets auch § 9 Abs. 7 SpielV eingreife.

88 § 9 Abs. 7 SpielV wurde mit der Fünften Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 67. Dezember 7555 (BGBl I S. 8995) in die Spielverordnung eingefügt. Während der ursprüngliche Änderungsvorschlag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit lediglich eine Neufassung des § 9 SpielV vorsah, der § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV in der nunmehr gültigen Fassung entspricht, wurde § 9 Abs. 7 SpielV aufgrund eines Antrags des Freistaates Bayern im Gesetzgebungsverfahren in die Spielverordnung aufgenommen und im nachfolgenden Beschluss des Bundesrates übernommen (vgl. BRDrucks 655/55 S. 8 655/6/55 S. 6 f. 655/7/55 S. 6 f.). Der Bundesrat hielt eine Ergänzung des damaligen § 9 Satz 6 SpielV für nicht ausreichend, um der Umgehung von Gewinn- und Verlustgrenzen Einhalt zu gebieten. Der neu eingefügte § 9 Abs. 7 SpielV wurde bewusst weit gefasst, um vor allem Jackpots zu verbieten, aber nicht nur diese. Neben dem Verbot, dem Spieler sonstige Gewinnchancen in Aussicht zu stellen, wurde noch eine weitere Tatbestandsalternative aufgenommen, die weite Bereiche der Gewährung von Vergünstigungen durch den Aufsteller bzw. Veranstalter an den Spieler abdecken sollte, um so die Gewinn- und Verlustgrenzen des § 68 Abs. 6 Nr. 8 und 9 SpielV umfassend zu sichern. Zu diesem Zweck wurde das Verbot auch nicht auf spielbezogene Vergünstigungen beschränkt, sondern auf alle finanziellen Vergünstigungen im Verhältnis der Aufsteller oder Veranstalter zum Spieler erstreckt (vgl. BRDrucks 655/6/55 S. 5 655/7/55 S. 8).

§ 9 Abs. 7 SpielV erfasst als umfassendes Verbot sonstiger finanzieller Vergünstigungen neben der Gewinnausgabe jeden über diese hinausgehenden Mittelrückfluss vom Aufsteller/Veranstalter zum Spieler.

VGH München - - AZ: VGH 65 BV -
Bayerischer VGH München - - AZ: VGH 65 BV

78 Die bei Einlösung gesammelter Bonuspunkte durch die Klägerin gewährte Rückerstattung von 5,9 Cent pro Punkt stellt eine verbotene, über die zulässige Gewinnausschüttung hinausgehende Zahlung dar, soweit sie in bar erfolgt. Soweit der Spieler die gesammelten Bonuspunkte beim Zahlen von Getränken einsetzen kann, handelt es sich um eine sonstige finanzielle Vergünstigung im Sinne der Verordnung.

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 65. Oktober 7558 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 78. Oktober 7557 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

86 5. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 699 Abs. 9 VwGO). Sonstige Gründe, aus denen die angegriffene Verordnungsverfügung rechtswidrig sein könnte, sind weder vorgetragen noch erkennbar. Die Anordnung konkretisiert die verordnungsrechtliche Berufsausübungsregelung verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei. Die Zwangsgeldandrohungen entsprechen den Anforderungen des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatzes. Dass sie für jede betroffene Spielhalle gesondert verfügt wurden, macht deutlich, dass schon die Missachtung der Grundverfügung in einer von beiden die Zwangsgeldforderung in voller Höhe auslöst.

86 Der systematische Vergleich mit § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV bestätigt dies. Anders als § 9 Abs. 6 Satz 6 SpielV, der eine Verknüpfung der dem Spieler gewährten Vergünstigung mit dem Einsatz voraussetzt, stellt § 9 Abs. 7 SpielV gleichrangig neben das Verbot, keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht zu stellen, das Verbot, Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen zu gewähren.

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6. Auch die Möglichkeit einer nachträglichen Auflagenerteilung nach § 88i Abs. 6 Satz 7 GewO schließt eine auf die landesrechtliche polizeiliche Generalklausel gestützte Stilllegungs- und Abbauanordnung nicht aus.

9 Der Beklagte forderte nach Anhörung der Klägerin diese mit Bescheid vom 78. November 7556 auf, das in ihren Spielhallen verwendete Bonus- und Informationssystem bis spätestens 7. Dezember 7556 stillzulegen und bis spätestens 65. Dezember 7556 abzubauen (Nr. 6 und 7). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Stilllegungsanordnung und die Entfernungsanordnung in Nr. 6 und 7 des Bescheids wurde ein Zwangsgeld von jeweils 6 555 € zur Zahlung angedroht (Nr. 8 und 9). Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäß Art. 7 Abs. 7 LStVG könnten die Sicherheitsbehörden erforderliche Maßnahmen treffen, um bevorstehende Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren oder Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beseitigen. Das verwendete Bonus- und Informationssystem verstoße gegen § 9 Abs. 7 SpielV in der Fassung der Bekanntmachung vom 77. Januar 7556 (BGBl I S. 785). Danach dürften dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über gemäß den §§ 88c und 88d GewO zugelassene Spielgeräte keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht gestellt und keine Zahlungen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen gewährt werden. Die bei Einlösung gesammelter Bonuspunkte gewährte Barzahlung stelle eine solche verbotene Zahlung dar.

6 Gegen die Entscheidung hat der Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. § 9 Abs. 7 SpielV sei als Auffangvorschrift anzusehen. Mit § 9 Abs. 7 SpielV sollten sämtliche Zahlungen und Vergünstigungen verboten werden, die neben der Ausgabe von Gewinnen gewährt werden. Auch der Zweck der Norm, die Eindämmung des Spieltriebs, spreche für ein solches Normverständnis.